Coraz częściej pod lupą sądów powszechnych rozpatrujących spory budowlane znajdują się tzw. kaucje gwarancyjne, powstałe poprzez zatrzymanie przez wykonawcę części należnego podwykonawcy wynagrodzenia na potrzeby zabezpieczenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Inwestorzy, którzy stają przed obowiązkiem solidarnej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bronią się przed koniecznością zapłaty kaucji gwarancyjnej argumentując, że nie stanowi ona elementu wynagrodzenia podwykonawcy. Coraz częściej jednak ich stanowisko nie zyskuje aprobaty. Powyższe skutkuje zwiększeniem odpowiedzialności inwestorów i koniecznością zapłaty na rzecz podwykonawców także kaucji.
Kluczowe dla uczestników procesu budowlanego powinno być kompleksowe zrozumienie instytucji kaucji gwarancyjnej, aby uniknąć problemów na etapie sporu sądowego. Jeśli bowiem sąd rozpatrujący sprawę uzna, że kaucja stanowi w istocie część wynagrodzenia, Inwestor będzie odpowiedzialny za ich zapłatę w świetle art. 6471 KC.
Początkowo uznawano, że ustanowienie kaucji gwarancyjnej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą powoduje częściowe odnowienie zobowiązania łączącego strony, przez co wygasa wierzytelność podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia, a w jej miejsce pojawia się wierzytelność o zwrot kaucji w razie zajścia warunków określonych umową. Kwota zatrzymanego na poczet kaucji wynagrodzenia przestawała nim być, zatem w tym zakresie nie występowała solidarna odpowiedzialność wykonawcy i inwestora.
W nowszym orzecznictwie wydaje się dominować linia orzecznicza korzystna dla podwykonawców. Zwraca ona uwagę na fakt, iż umowa o udzielenie gwarancji zależy przede wszystkim od treści oświadczeń woli stron, bowiem nie posiada ani definicji ustawowej, ani jednolitego określenia w praktyce obrotu gospodarczego. Ze względu na to, analizując kaucję z punktu widzenia solidarnej odpowiedzialności inwestora należy ustalić, czy stronom chodziło o rzeczywistą gwarancję – wówczas powinno się zawrzeć odpowiednią umowę lub poczynić zastrzeżenie umowne, traktowane odrębnie od umowy o roboty budowlane, czy też nazwano kaucją gwarancyjną to, co spełnia jej funkcje, ale jest zatrzymaniem części wynagrodzenia do czasu, gdy zajdą przesłanki do zwrotu, wynikające z ustawy lub umowy.
Sąd Najwyższy i sądy powszechne coraz częściej stoją na stanowisku, że dla realizacji kaucji gwarancyjnej wymaga się, aby kwota kaucji znalazła się w aktywach wykonawcy i pozostawała w nich tak długo, aż zajdą przesłanki do jej zwrotu na rachunek podwykonawcy. Poddają w wątpliwość możliwość uznania za kaucję gwarancyjną zatrzymanie części wynagrodzenia należnego drugiej stronie, gdyż nie ma wówczas przekazania środków pieniężnych na rachunek uprawnionego z zabezpieczenia.
Z uwagi na to, inwestorzy powinni podchodzić z dużą ostrożnością do zapisów umów podwykonawczych, traktujących o zabezpieczeniu w ramach kaucji gwarancyjnej tworzonej poprzez zatrzymanie części wynagrodzenia należnego podwykonawcy.